关于网络传播淫秽物品的几点思考

——从社会根源和技术取证两方面阐述

　　2008年初，“艳照门”事件的爆发引得整个网络沸沸扬扬了近半个多月。随后，我国公安部联合信产部对“艳照门”在网络上流传出来的不雅照进行了强力封杀。至此，拉开了我国严厉打击利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的序幕。一场全国性的“扫黄”大战由此开始。

　　2010年4月，因某些涉案人员经常出没本地，我院侦查监督科接到来自湖南省公安厅督办的两起跨省的网络传播淫秽物品案。为确保严格遵循2010年2月4日颁布实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的相关条款，在审

　　理这两起新型犯罪的案件时，特请我院技术科网络计算机专家进行技术把关。这两起案件现已顺利审结，但是有关于网络传播淫秽物品及其相关问题的思考还在不断的探索中。

　　一、传播淫秽物品的相关罪名及新发展

　　在社会上传播淫秽物品对于人民特别是青少年的身心健康会造成危害，也极易诱发违法犯罪活动。依法打击在社会上传播淫秽物品的犯罪行为，对于维护社会治安，净化社会空气，保护人民的身心健康，促进精神文明，无疑具有重要意义。

　　1、传播淫秽物品的相关罪名。在我国刑法上，对于此类犯罪有两个罪名，一个是传播淫秽物品罪，是指不以牟利为目的，在社会上传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。传播方式包括播放、出借、运输、携带、展览、发表、邮寄和利用计算机网络技术传播，以上八种行为，都必须是不以牟利为目的，如果以牟利为目的，则构成传播淫秽物品牟利罪。此外，必须是情节严重才构成此罪；另一个是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。本罪名是选择性罪名，行为人只要实施了其中任何一种行为，即应以该行为定罪。如果行为人实施多种行为的，应将所实施行为并列为一个罪名，不实行数罪并罚。两罪有着明显的区别：第一，虽然两罪均为故意犯罪，但后罪必须以牟利为目的，前罪则并无此要求。前罪作为一个新罪名而独立存在，其实际意义在一弥补后一罪在主观上限制过于严格的不足，使传播淫秽物品犯罪不论主观是否存在以牟利为目的，都将受到刑罚的处罚。第二，后罪为行为犯，只要实施上述行为即可构成犯罪，情节严重是其加重法定刑的情节，而前罪需以情节严重为其构成要件。

　　2、传播淫秽物品方式的新发展。近些年，随着计算机技术日新月异的发展、互联网信息技术在全国的普及，给新世纪的发展带来了新的生机与活力，同时也为某些不法分子从事违法犯罪活动提供了新的工具。借助互联网这个平台进行的网络传播，是一种完全新型的信息传播活动，它有许多不同于传统媒介传播的特点，其中主要有：第一，各种传播形态并存。互联网络将人际传播、群体传播、组织传播、大众传播等各种传播形态集于一身。第二、多种传播方式并举。互联网络是各种传统媒介的大熔炉，它将以往各自独立的单一性的传播方式综合在一起。第三、高度的交互性。这是网络传播与传统传播的最大不同之处，在这种传播中，传受双方存在很大的交互性。它们的角色位置可以方便地、频繁地交替互换。网上的传播者往往也充当受传者，受传者也往往充当传播者，此时此地是传播者，彼时彼地又是受传者。第四、高度的灵活性。网上传播和接收，都极具灵活性。凭借一台联网的电脑，传播者可以随时随地传送信息，受传者也可以随时随地选择收看或调阅任何已进入网络的信息。网络传播的特点，为新时期打击网络犯罪提出了新的更高的的要求。早在2004年，最高两院就颁布了有关网络传播淫秽物品的司法解释，并于今年年初更新了该司法解释，增加了细则条款，加大了打击力度，为严厉打击利用互联网络新工具从事传播淫秽物品旧“活计”的违法犯罪行为做好了理论应用的铺垫与指导。

　　二、网络传播淫秽物品行为风行的原因

　　子曰“食，色，性也”。对于性的追求，人类千百年来一直都孜孜不倦。这一需求曾经主要是为了种族的延续，到了近代，随着避孕技术的出现与发展，这一需求的重心逐渐向享受其中乐趣转移。性，存在于每一个人，都有一段由未成熟到成熟的发育过程。而正是这样的一个差别、一个过程导致了一种秘而不宣的神秘感，让许多别有用心的人带着罪恶的思想制作、复制、出版、贩卖、传播涉及性方面的不法物品来污染他人的思想污染社会的思想以谋取利益。传播淫秽物品的行为不是今天才有，也不是现时代才有，可以说自古有之，而网络传播工具的出现更加剧了这一行为的危害性。针对现阶段我国的淫秽物品网络传播现状，分析其原因大致有如下几点：

　　1、青少年性生理性心理教育引导不利。在我国，性一直是一个很隐蔽的话题，轻易不向未成年人提起，即使是成年人之间也是用其他代指。同时我国是一个性观念比较传统的国家，对于性方面的传统伦理道德比较多。随着对外开放，新的观念席卷，加上青少年自身对身体发育以及男女之间差别的好奇，性总是一个不可避免的话题。现阶段，我们国家对青少年的教育主要集中在德智体美劳方面，对于适合其年龄发育段的性生理性心理教育几乎空白，甚至生物课里的人体生殖健康课程也会因为好像难以启齿而被略过。由于不能从正规渠道上获取相关知识，也没有家长老师可以给出相关指引，青少年对于性大多处于一种迷糊朦胧的状态。这时候，非法淫秽物品的闯入，给了他们一个不一样的视角，让他们沉迷其中，进而去学习去模仿，伤害身体心理健康，也容易走向违法犯罪的道路。“GG51”案中的罗某和储某都是80后90后，此类犯罪年轻化趋势非常明显。

　　2、互联网资源丰富获取渠道多而杂。资源共享是互联网的核心本质。网络结构的多样性和兼容性，让资源总是有办法可以绕过设置的关卡在网络里传播。网络时代的案件办理，往往都是跨地域的，而国际在联手打击网络犯罪方面没有加强合作，往往一到跨国界便戛然而止，导致国内的色情网站关闭一个，又出现好几个，无法从源头上彻底清除干净。色情网站也会利用网络技术，用多个域名指向同一个IP，让公安机关关闭一个域名服务后，其他人还是可以通过其他域名继续访问。“GG51”案和“摩洛客”案中的网站服务器都是租用的远在美国的远程服务器，不受我国监管，两个网站都同时使用三到四个不同的域名指向同一个IP地址，以期躲避公安机关的查封。在“GG51”案中，罗某从开始为色情网站提供外国服务器租用服务收取租金，买域名收取域名使用费，到后来为了赚取更多的钱，参与管理色情网站，为网站上传转载淫秽视频数百部，性质一步步的恶劣起来。

　　3、上网匿名，责任心缺失。互联网刚兴起的那段时间，曾经有这么一个说法：坐在电脑前面，你不知道那头跟你对话的是人还是狗。这说明，在网络上个人的身份信息非常的隐蔽，做了什么很难有人确切的知道是谁做的。这样的隐蔽性带来了一个不良的后果——责任性的缺失。由于可以否认自己做过的行为，可以避免为自己的行为负责任，许多不法分子在网上犯罪的胆子就大了起来，甚至有些在现实生活中循规蹈矩的老实人一到网络上也变得更敢于做违法的事情。“摩洛客”案件中的“杰哥”在担任版块管理员时，审核发帖都是闭着眼睛给标题加上“杰哥阅”三个字便当做是业绩，也不管帖子内容是什么，就这样放任了上千张淫秽图片经由他审查上传到了论坛。这样严重的不负责任，也给他自己带来了严重的法律后果。

　　4、对处理淫秽物品行为的法律责任意识不清。对于行为的法律责任意识不清是违法犯罪中很常见的一种情况。“摩洛客”案中的“杰哥”原本只是一名浏览网页的普通游客，为了想要免去一年600元的会员费，便主动申请担当色情论坛的版主，参与管理色情网站。根据《司法解释（二）》中“网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有法定情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚”，“杰哥”一念之差的行为，便让自己符合了该罪的主体身份。在接受审讯的过程中，“杰哥”曾多次表明只知道自己做的是不怎么好的事情，并不知道竟要为自己的行为承担这么严重的法律责任。

　　三、如何遏制网络传播淫秽物品的发展趋势

　　“星星之火，可以燎原”是我国伟大领袖毛泽东主席的著名言论，意指革命迅猛蓬勃的发展趋势。而在今时今日，在这个被互联网络紧密连接的世界，刚写下的一句话瞬间便可传遍全球，这样的趋势更是时时发生，刻刻发生。借由这样的一个传播平台，无论传播的是什么，其影响力都不容小觑。那么，如何应对网络传播淫秽物品的发展趋势，可以从如下几个方面着手：

　　1、加强青少年性生理性心理教育。太多的未婚妈妈和未成年性犯罪者让我们警醒，继续这样隐晦的对待性，只会让性这个原本很自然很正常的事情变得越来越不自然不正常甚至到难以控制。国家、社会、学校和家庭都应该强化对性知识教育的认识，阳光可以让腐败不滋生，阳光同样可以让青少年健康的发育成长。建立健全适合青少年发育年龄的性教育体制，是正确引导青少年性生理性心理健康成长的途径，也是对抗非法淫秽物品腐蚀的有力武器。

　　2、加强网络监管力度。网络监管，是指负责对互联网网络的监督、监管和检查。对于网络的监管，应该从政治上、法律上和技术上予以考量，在信息自由和网络安全管理之间找到一个平衡点，加强技术手段，推动立法机关制定“网络友善型法律”，即以保障公民有权在网络世界享受言论自由权、人身财产权为价值导向，必要时限制非法内容的网络接入，维护现实世界已经设定的法律规范与道德标准，特别要注意对涉及未成年人的网络行为进行规范教育与法律保护。中国的网络监管正在探索中起步。过去的一年，网络安全与规范是中国社会关注的重点之一，中国的网络管理部门先后做出多种尝试，维护网络安全、保护网络上的公共利益，这里面既包括得到公众广泛支持的“网络扫黄”专项行动，也包括推行在做法上有异议的绿坝软件的尝试。互联网一直在快速发展之中，网络技术的演变日新月异，政府只有不断总结经验、完善相关立法和治理措施，才能真正确保互联网的健康与安全。

　　3、推行网络实名制，增强个人行为责任心。面对目前互联网用户心理、行为问题，网络实名制作为一种以用户实名为基础的互联网管理方式，可以成为保护、引导互联网用户的重要手段和制度，并保护青少年免受网络不良因素影响。虽然在如何推行实名制和推行实名制涉及的范围等问题上还有争议，但是推行网络实名制已经是一个不可避免的趋势。为维护一个健康安全的网络环境，促使每一个为网络使用者在使用网络的过程中严格的遵守网络行为规范，并为自己的网络行为负责，将实名制引入网络，在虚拟空间模拟现实社会管理，将是最快捷最有效的网络健康安全管理的突破口。对现实社会的模拟，在网络推行实名制将大大增强个人行为的责任心。

　　4、加大相关法律宣传力度。针对不能清楚认识认识到自己行为的法律责任的现象，我们除了提高全民道德素质修养，更重要的是要加大法律常识普及宣传力度。全国“五五”普法教育，是在我国改革开放不断深化的历史条件下开展的新一轮全民法制宣传教育。我国的普法教育通过20年的努力，基本形成了“党委领导、政府实施、人大监督、全社会共同参与”的格局，普法教育渗透到全社会的各个领域。在过去20年里，全民普法教育在推动我国政治、经济、文化和社会各项事业的发展中发挥了重要作用，并正在为构建和谐社会发挥着法治保障作用。但是，我们也应清醒地看到，普法教育与我国快速发展的经济、与人民群众对法治的期盼还有很大差距，普法教育的薄弱环节还较明显。搞好普法教育，应当把工作重心放在突破重点、难点和盲点等薄弱环节上，通过攻克薄弱环节来提升普法教育的质量。

　　四、如何加强网络传播淫秽物品案件的办理与技术取证

　　以上，我们从社会根源分析了网络传播淫秽物品的现实原因，并提出了相应的解决方案。那么，在现实办理案件的操作过程中，检察机关作为法律监督机关，应该如何与公安机关相互配合，根据刑法条款和相关的司法解释来审理案件，更是现阶段应该注意和值得探讨的问题。根据4月份办理的两起网络传播淫秽物品的案件的思考与体会，大致有如下几点想法：

　　1、如何更有效取证。随着计算机犯罪个案数字不断上升和犯罪手段的数字化，搜集电子证据的工作成为提供重要线索及破案的关键。恢复已被破坏的计算机数据及提供相关的电子资料证据就是电子取证。电子证据的实质就是电子的、电磁的、光学的、磁性的等相似性能的信息或数据信息，经输出设备显示为人们所能识别的文字、符号、图形、图像、动画、音频、视频等各种信息形式。体现于计算机及其网络的电子证据形式表现为：第一，存在于计算机系统内的形式，如系统日志文件、备份介质、入侵者残留物（程序、脚本、进程、内存映）、交换区文件、临时文件、硬盘未分配的空间（一些刚刚被删除的文件可以在这里找到）和系统缓冲区等；第二，存在于网络内的形式。如防火墙日志、IDS日志和其它网络工具所产生的记录和日志等。电子证据的特点有：第一，高科技性；第二，存储和提交形式多样性；第三，客观实在易变性；第四，存在的广域性；第五，实时准确性。而在刑事电子证据取证实践中的困难：第一，发现、确定网络犯罪案件困难；第二，犯罪现场确定难。网络犯罪跨跃物理与虚拟两大空间，发现或发生网络犯罪的发现地或结果地未必定是作案地，而确定案发的作案地或者说真正的犯罪现场非常困难；第三，电子证据的特性带来的取证困难。网络犯罪证据还非常容易毁灭，因为犯罪行为完全发生在作业系统或者软件资料上，犯罪分子作案时，可通过预先设置好的破坏性程序或使用格式化命令，将一些遗留在软件中的证据瞬间销毁；第四，取证技术和经验不足方面的困难；第五，跨国、跨地区取证困难。如何在实际操作中更有效的取证：第一，加强电子取证技术的运用。常见的取证技术有：（1）数据获取技术。即对计算机系统数据和文件的安全获取和对已经删除被破坏的数据的获取。（2）数据分析技术。即对日志分析和根据已获得的文件或数据的词、语法和写作（编程）风格，推断出其可能的作者。（3）数据破译技术。主要包括：数据解密技术、密码破译技术；对电子介质中被保护信息的强行访问技术等；第二，引入电子技术专家机制。“电子技术专家”可以在下列方面发挥作用：（1）从获取某一电子证据的困难程度和最终的可能结果分析，给出是否提取该电子证据的建议；（2）制定提取某一电子证据的计划、步骤，以及相应的要领；（3）协助搜查、扣押计算机硬件寻找潜在的电子证据，依法定的程序提取，从技术的角度确保证据的真实性和完整性；（4）恢复被删除的某一电子证据；（5）协助保管某一电子证据，保证其不遭改动；（6）作为专家证人出庭作证，介绍收集、保全电子证据的技术过程的可靠性，解决相关技术问题，并接受对方当事人和律师的质询等。（7）对有关电子证据的专门问题鉴定结论。

　　2、如何把握定性定量。根据《司法解释（二）》，对于传播淫秽物品的定罪都涉及到传播物品的数量。那么在实际操作中，如何去对这些物品定性定量，也是一个很重要的方面。首先，关于定性，可以请公安机关内部的专门鉴别淫秽物品的“鉴黄师”，按照刑法第367条的规定“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”的标准对涉案物品进行逐一鉴别；其次，确定传播数量。《司法解释（二）》中对涉案传播的各种淫秽物品从数量、点击次数到注册会员人数和获取利益金额都做了详尽的规定。这就要求在电子取证阶段要注重对这些敏感数字的电子证据进行仔细的收集排查，为最后定性定罪打好证据基础。

　　3、加强检方与公安合作，完善办案流程，提高取证质量。现阶段的办案流程都是公安机关做完侦查之后再将案卷（包含笔录和证据）一齐提交给检察机关。检察机关在审查案卷的过程中，发现有证据纰漏向公安机关提出重新取证或者补证的要求，往往得不到期望的回应。因为随着侦查的结束，相关的网站及设备就已经被查封停止运行，一些需要补充的证据就随之流逝。在国外，办理刑事案件的时候，检察人员总是从一开始就介入公安机关的调查，为侦查方向及取证的有效性与合法性提出及时合理的建议，避免在今后批捕、公诉甚至庭审的时候因为法律流程及证据采信方面的问题影响案件办理的质量。加强检方与公安合作，完善办案流程，提高取证质量，不仅仅限于办理网络犯罪的案件，这是一个很好的机制，有着普遍适用和推广的潜力和价值。

　　科技是把双刃剑。随着时代的发展与科技的不断进步，人们的生活有了巨大改善，生活的多样性越来越丰富，生活的可能性也越来越多。在我们大家共享科技发展带给我们的好处时，它被不法分子利用而带来的坏影响坏结果也不时的干扰着社会的正常秩序和人们的日常生活。检察机关作为法律监督机关，在和平年代应当担负起守卫国家法律、社会秩序的使命，争做打击犯罪的法律先锋。检察人员在新形势新科技新发展下应做到与时俱进，不断提高自身修养，不仅精通法律知识，还兼通其他方面的知识，时刻准备迎接新的挑战，为营造社会和谐氛围，保卫国家长治久安而不懈努力！

（武陵区人民检察院  黄思敏）